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Publicado por DIARIO LIBRE
29 Julio 2009
CPP. – Código Procesal Penal
El debate que se desarrolla en el país sobre la corrupción administrativa se ha centrado en torno a si existen o no los instrumentos legales para prevenirla, perseguirla y sancionarla. Deseo conocer su apreciación sobre cuál es la situación legislativa del país en materia de corrupción. Olivero Deñó.
La respuesta a su inquietud va a requerir de varias entregas de esta columna. En una primera parte voy a enumerar los textos legales que caracterizan lo que vamos a considerar actos de corrupción. Una parte de ellos aparecen en la ley No. 41-08 de Función Pública, y las otras en el Código Penal y diversas leyes adjetivas. En la segunda parte nos referimos a las medidas de prevención de la corrupción previstas en diversas leyes. En la tercera parte abordaremos las competencias y los procedimientos que dispone la ley procesal, especialmente el CPP, a los encargados de investigar y perseguir la corrupción.
Como es de rigor, empecemos por el concepto de corrupción. Digamos que corrupción es toda acción (u omisión) violatoria de la ley, de carácter grave, realizada por un servidor público, en perjuicio del patrimonio público o en el ámbito público, que reporta beneficios económicos, sea en forma directa o indirecta a su autor y/o cómplices. Este concepto requiere de varias precisiones.
1) La corrupción, en sentido estricto es un acto violatorio de la ley. Es ésta última la que prohibe, caracteriza y sanciona el acto corrupto. En este sentido es distinto a los actos contrarios, por ejemplo, de las normas de la moral.
2) La corrupción supone actos cometidos (i) ya en perjuicio del patrimonio público o (ii) ya desde el desempeño de una función pública. En el primer caso (i), el funcionario o empleado o representante electo se apropia u obtiene beneficios en perjuicio directo del patrimonio del Estado. El caso típico es cuando toma para sí de forma fraudulenta bienes o dinero propiedad del Estado, afectando directamente el patrimonio público. En el segundo (ii) el acto de corrupción deviene del hecho de que el servidor público aprovecha la función pública para desde ella obtener beneficios o incrementar su patrimonio personal, aún éstos no provengan directamente del patrimonio del Estado. Son casos típicos de este tipo, por ejemplo, cuando el servidor público aprovecha su jerarquía para obtener contratas para empresas propias o de amigos, o de familiares; también si solicita al beneficiario de una contrata u obra el pago de comisiones para su otorgamiento.
3) Para hablar con propiedad de corrupción, es imprescindible que en el acto corrupto participe un servidor público. En la mayoría de los casos éste actúa coludido con una persona del sector privado que es el corruptor. No se debe confundir corrupción, en sentido estricto, con otras formas de enriquecimiento fraudulento cometidos por personas privadas. En esos casos propiamente no se trata de corrupción sino que conforme la naturaleza del asunto la ley tipifica estos actos como asociación de malhechores, robo, estafa, abuso de confianza, falsificación, contrabando, bancarrota fraudulenta, competencia desleal, agiotismo, lavado de activos, etc.
4) El carácter grave de la corrupción se debe a las negativas consecuencias que supone que quienes son electos o designados en una función pública, para servir al interés público, utilicen la misma para enriquecerse fraudulentamente. A esto se añaden las terribles consecuencias sociales que todo acto de corrupción produce al privar a millares de personas de oportunidades, así como también el envilecimiento que genera en las instituciones y funciones públicas.
(Continuará)
Las leyes contra la corrupción se pueden clasificar en preventivas y represivas, siendo estas últimas las que establecen sanciones. Puede establecerse una categoría relativa a algunas especificidades contempladas en las leyes procesales en materia de corrupción.En unos casos la prevención se produce estableciendo procedimientos que, en principio evitarían la comisión del acto corrupto. En estos casos se habla de leyes de transparencia de los actos del Estado. En otros casos las leyes de prevención establecen procedimientos de revisión de los actos públicos, como forma de presionar por adelantado al servidor público para que se abstenga de cometer el acto corrupto. Estas son leyes de rendición de cuentas. En el país varias son las leyes de prevención, por vía de asegurar la transparencia de los actos de naturaleza pública. Veamos las principales: 1) Ley No. 34006 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, promulgada el 18 de agosto de 2006. Esta ley asume entre sus motivaciones la necesidad de que el Estado logre la máxima eficiencia en el manejo de los fondos públicos, asegurando adicionalmente competitividad y transparencia, especificando que es «deber de los funcionarios del Estado, así como de los oferentes y contratistas, respetar y velar por el cumplimiento de las leyes, reglamentos y normas complementarias» La propia ley establece que su objeto es establecer los principios y normas generales que rigen la contratación pública, relacionada con los bienes, obras, servicios y concesiones del Estado, así como las modalidades dentro de cada especialidad (art.1). Los sujetos a los que se les aplica esta ley es muy amplio: Gobierno central, las instituciones descentralizadas y autónomas financieras y no financieras; las instituciones públicas de la seguridad social, los ayuntamientos de los municipios y del Distrito Nacional, las empresas públicas no financieras y financieras. Además, cualquier contratación de bienes, servicios, obras y concesiones que se haga con fondos públicos, al margen de la naturaleza de entidad ( art.2). La ley especifica algunos principios que deben regir la compra y contrataciones públicas: i) Principio de eficiencia, debiendo seleccionarse la «oferta que más convenga a la satisfacción del interés general y el cumplimiento de los fines y cometidos de la administración». ii) Principio de igualdad y libre competencia, por lo que se respetará la igualdad de participación de todos los posibles oferentes. iii) Principio de transparencia y publicidad y en tal virtud los procedimientos de contratación se darán a la publicidad por los medios correspondientes a los requerimientos de cada proceso, asegurándose que todo interesado tendrá libre acceso al expediente de contratación administrativa y a la información complementaria. iv) Principio de economía y flexibilidad, lo que significa el establecimiento de reglas claras para asegurar la selección de la propuesta evaluada como la más conveniente técnica y económicamente. v) Principio de participación por lo que el estado estimulará la participación del mayor número posible de personas físicas o jurídicas que tengan la competencia requerida. A esto se añaden los principios de equidad, de responsabilidad y moralidad, de reciprocidad y de razonabilidad
En el CPP anterior iniciamos el examen de la Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, del 18.08.09, como ejemplo de ley preventiva que busca hacer transparentes los actos de la administración pública. Como indica su denominación esta ley rige, por un lado, la contratación de las obras públicas y concesiones del Estado, y por otro, las compras y la contratación de bienes, servicios, consultoría y alquileres con opción de compra y arrendamiento, entre otros. Conforme la ley, las personas jurídicas o naturales, nacionales o extranjeras, que deseen contratar con el Estado deben demostrar que, entre otros: a) Tienen las calificaciones profesionales y técnicas que aseguren su competencia, los recursos financieros, el equipo y demás medios físicos, la fiabilidad, la experiencia y el personal necesario para ejecutar el contrato b) Que sus fines sociales son compatibles con el objeto contractual; c) Tiene solvencia económica; d) que ha cumplido sus obligaciones fiscales y de seguridad social.La ley prohibe ser ofertante ni contratar con el Estado: a) Al presidente y vicepresidente de la República, secretarios y subsecretarios de Estado, senadores y diputados, los magistrados de la Suprema Corte de Justicia, de los demás tribunales del orden judicial, de la Cámara de Cuentas y de la Junta Central Electoral; síndicos y regidores_ contralor general y el subcontralor de la República, el director y subdirectores de Presupuesto; director nacional y el subdirector de Planificación; procurador general de la República y los demás miembros del ministerio público; tesorero nacional y subtesorero y demás funcionarios del Gobierno Central e instituciones públicas, aun los que ejerzan estas funciones de forma honorífica. b) Los funcionarios de primer y segundo nivel de jerarquía de las instituciones descentralizadas, así como los funcionarios públicos con injerencia o poder de decisión en cualquier etapa del procedimiento de contratación administrativa del ente en donde desempeñen sus funciones; c) Los jefes y subjefes de Estado Mayor de las Fuerzas Armadas; el jefe y subjefes de la Policía Nacional. La prohibición a estos funcionarios en la contratación de las entidades a las cuales pertenecen, incluye también valerse de terceros o testaferros o de empresas en las que sean socios o tengan intereses; también los parientes con consaguinidad hasta el tercer grado o por afinidad hasta el segundo grado; a los cónyuges o personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, parejas consensuales o con las que hayan procreado hijos y descendientes de estas personas.De modo expreso la ley prohibe participar en la contratación a las personas físicas o jurídicas que hayan sido condenadas por sentencia por delitos de falsedad o contra la propiedad, o por delitos de cohecho, malversación de fondos públicos, tráfico de influencia, negociaciones prohibidas a los funcionarios, revelación de secretos o uso de información privilegiada o delitos contra las finanzas públicas, hasta que haya transcurrido un lapso igual al doble de la condena. Pero lo más interesante es que la ley especifica que si la condena fuera por delito contra la administración pública, la prohibición para contratar con el Estado será perpetua.
Anteriormente, nos referimos a la Ley No. 340-06, de Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, del 18.08.09, como ejemplo de las leyes que tienen por objeto la prevención de la corrupción. En esta oportunidad, continuamos con el estudio de una institución y la legislación que le sirve de fundamento, cuyo objeto es la preservación y correcto uso del patrimonio publico, y por tanto, de la prevención de la corrupción. Nos referimos a la Contraloría General de la República.La Contraloría General de la República está regida por la llamada Ley de contabilidad General del Estado No. 3894, que en su versión original fue promulgada el 18 de agosto de 1954. Esta ley ha sido modificada y complementada por varias leyes y reglamentos. Conforme lo que dispone la ley, la Contraloría General de la República tiene a su cargo llevar a) la contabilidad general del Estado; b) fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos de los diversos departamentos de la administración pública, autónomos o no, del Estado y de los municipios; c) verificar el examen de las cuentas que deban rendir las personas o entidades que reciban o manejen fondos o bienes de tales entidades u organismos.La ley de Contraloría General de la República ha sido complementada por la Ley No. 10-07 que instituye el Sistema Nacional de Control Interno y Externo de las instituciones del Estado y de la Contraloría General de la República. Fue promulgada 8 de enero de 2007.Este sistema de control interno y externo de los fondos y recursos del Estado abarca: al gobierno central, las Instituciones Descentralizadas y Autónomas, las Instituciones Públicas de la Seguridad Social, las Empresas Públicas con participación Estatal mayoritaria, los Ayuntamientos de los Municipios y del Distrito Nacional.Como complemento de esta ley se emitió el decreto No. 491-07 contentivo del reglamento de aplicación que es el que efectivamente instituye el sistema nacional de control interno y de la Contraloría General de la República. En la próxima entrega examinaremos las atribuciones que le otorga la ley a esos fines a esta importante institución del Estado.
La Contraloría General de la República, anotamos en el CPP anterior, tiene por función realizar el control interno en las entidades del Estado, a cuyos fines fiscaliza los ingresos y la inversión que de los mismos realizan las distintas dependencias de la administración pública. La Cámara de Cuentas, por su parte es el órgano superior de control externo de los recursos públicos, instituida por la Constitución de la República en sus artículos 78, 79, 80 y 81 y regulada por la Ley 10-04 del 20 de enero del 2004. La ley dispone que teniendo un carácter principalmente técnico, goza de autonomía administrativa, operativa y presupuestaria, y, en tal virtud tiene «personalidad jurídica instrumental». A fines de ejercer el control externo, la citada ley 10-04 faculta a la Cámara de Cuentas a 1) Definir las políticas de auditorías externa que deberán servir de guía general; 2) Establecer las normas y guías técnicas de auditoría externa gubernamental; 3) emitir los reglamentos, manuales, instructivos que fueren necesarios, así como 4) las normativas para evaluar la calidad de los controles internos institucionales y su grado de aplicación en la administración publica. Están sometidas al control externo de la Cámara de Cuentas: 1. Los poderes públicos, órganos constitucionales y sus dependencias; 2. Los órganos que conforman la administración pública central; 3. Las instituciones autónomas y descentralizadas del Estado y sus dependencias; 4. Las entidades de derecho público creadas por ley o decreto; 5. Los ayuntamientos municipales, sus dependencias, y otras corporaciones edilicias, así como el organismo regulador de los mismos; 6. Las sociedades o empresas cuyo capital esté integrado, aunque sea parcialmente, por aportes del Estado, los municipios o las instituciones autónomas; 7. Las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, que recauden, reciban o administren, a cualquier título, recursos públicos, o que estén vinculados contractualmente con el Estado, los municipios o las instituciones autónomas.La Cámara de Cuentas tiene amplias facultades para cumplir con su objeto, entre las que están: a) Practicar auditoria externa financiera, de gestión, estudios e investigaciones especiales a los organismos públicos o privados sujetos a la ley; b) Tener acceso irrestricto a las evidencias documentales, físicas, electrónicas o de cualquier otra naturaleza, necesarias para el cumplimiento de sus atribuciones; c) Identificar y señalar en los informes los hechos relativos a la violación de normas establecidas que originan responsabilidad administrativa, civil o indicios de responsabilidad penal; d) Emitir resoluciones, con fuerza ejecutoria, en el ámbito de la responsabilidad administrativa y civil; e) Requerir a las autoridades nominadoras la aplicación de sanciones a quien o quienes corresponda, en base a los resultados de sus actividades de control externo, y de nos ser atendidos solicitar a las máximas autoridades nacionales, se apliquen las sanciones correspondientes; f) Requerir la aplicación de sanciones administrativas a los servidores públicos que no colaboren con el personal de la Cámara de Cuentas o que de alguna manera obstruyan el buen desenvolvimiento de las mismas; g) Investigar las denuncias o sospechas fundamentadas de hechos ilícitos contra el patrimonio público, o apoyar, si es el caso, las labores de los organismos especializados en la materia; h) Auditar o analizar con oportunidad la ejecución del Presupuesto de Ingresos y Ley de Gastos Públicos que cada año aprueba el Congreso Nacional; i) Participar por iniciativa propia, o apoyando a otros organismos, en actividades que prevengan o combatan la corrupción.
La ley No. 82-79, promulgada el 16 de diciembre de 1979 obliga a los funcionarios públicos, dentro del mes de tomar posesión, a levantar un inventario, jurado y legalizado ante notario público, de los bienes que integran su patrimonio. Igual deben hacer dentro del mes de cesar en sus funciones.Los funcionarios obligados a cumplir con este requisito son: a) El Presidente y el Vicepresidente de la República; b) los senadores y los diputados; c) los secretarios y sub-secretarios de Estado; d) el gobernador y vicegobernador del Banco Central; e) los administradores y gerentes de bancos estatales; f) los síndicos, regidores y tesoreros municipales; g) todos los jueces, los miembros del ministerio público y los miembros de la Cámara de Cuentas; h) los administradores y sub-administradores generales, los directores y sub-directores generales; i) Los directores generales y sub-directores; presidentes y vice-presidentes y los administradores de empresas estatales; j) los gobernadores provinciales;k) los presidentes y vicepresidentes, administradores y sub-administradores generales delas empresas controladas por la Corporación de Empresas Estatales; l) el Contralor y Auditor General de la Nación; m) el Tesorero Nacional, los colectores de rentas internas y los colectores de aduanas.La ley especifica que el inventario a ser presentado por el funcionario público debe contener una relación de los bienes muebles e inmuebles de su propiedad, indicando sus valores estimados, sus pasivos y activos.El funcionario debe depositar el inventario ante el Tesorero Nacional quien remitirá una copia del mismo al Procurador General de la República, donde los terceros pueden obtener copia sin costo alguno.La ley establece varias formas de sanción administrativas al incumplimiento de esta obligación: i) El Tesorero Nacional esta facultado para abstenerse de ordenar los pagos de sueldos, hasta tanto el funcionario no someta su inventario; ii) el funcionario será objeto de amonestación por el funcionario jerárquicamente superior al que estuviera en falta.La ley prevé que los bienes adquiridos durante el desempeño de la función pública, por un funcionario que no le dio cumplimiento a lo dispuesto por esta ley, serán considerados adquisiciones con un origen ilícito, con todas sus consecuencias, hasta prueba en contrario.La ley, además de estos aspectos preventivos, contempla aspectos represivos al disponer que los funcionarios que se hubieren enriquecido ilícitamente mientras ejerzan sus funciones, o con motivo u ocasión de las mismas, les serán aplicables las penas previstas en los artículos 174 a 183 del Código Penal, ambos inclusive, que sancionan entre otros la concusión de funcionarios públicos, el soborno, el cohecho, la prevaricación.La ley dispone que respecto de estas infracciones, el plazo de la prescripción empieza a correr a partir del día en que el funcionario cese en la función pública.
En el CPP anterior iniciamos la síntesis del contenido de la Convención Interamericana contra la Corrupción, de la Organización de Estado Americanos, la que entró en vigor para los Estados partes, el 6 de marzo de 1997, siendo ratificada por la República Dominicana el 6 de agosto de 1999. La Convención busca la promoción y el fortalecimiento de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción entre los Estados Partes. La Convención define y caracteriza varios actos de corrupción a los cuales es aplicable:i) El requerimiento o la aceptación, así como ii) el ofrecimiento o el otorgamiento directa o indirectamente, por un /o a un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; iii) La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero;iv) el aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo; yv) La participación como autor, coautor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo.Por efecto de la Convención, los Estados partes contraen diversas obligaciones internacionales:i) tipificar los delitos descritos en los párrafos anteriores, si no lo estuvieran en su derecho interno;ii) Cada Estado parte prohibirá y sancionará como acto de corrupción el soborno transnacional que se define como » el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial»;iii) Cada Estado parte considerará como un acto de corrupción y tipificará en su legislación interna el delito de enriquecimiento ilícito que la convención define como «el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él».
De Guillermo Moreno
Cualquier pregunta o comentario, dirigirlo a: guillermomoreno157@hotmail.com
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